【案情回放】
  王某系某煤業(yè)公司職工，從事掘進工作。2002年10月，王某退休。2009年3月，經(jīng)煤業(yè)公司組織職業(yè)健康檢查，王某被診斷為塵肺。此前，該煤業(yè)公司未組織王某進行任何職業(yè)健康檢查。2006年8月至2009年1月王某因病多次住院，分別被診斷為慢性支氣管炎急發(fā)、肺氣腫、慢性胃炎等。2009年11月，王某因患塵肺病被重慶市永川區(qū)勞動和社會保障局認定為工傷。2010年1月，王某經(jīng)永川區(qū)勞動鑒定委員會鑒定為傷殘四級，部分護理程度依賴，王某遂申請勞動仲裁，要求煤業(yè)公司支付醫(yī)藥費、護理費等。永川勞動爭議仲裁委裁決：駁回仲裁申請。王某遂起訴至法院要求煤業(yè)公司支付2002年10月至2009年12月的護理費。
  一審法院認為：王某并未舉證證明2002年10月至2009年12月期間患有職業(yè)病，并需要護理依賴，故不予支持原告的訴訟請求，遂判決：駁回原告的訴訟請求。
  王某不服一審判決，向重慶市第五中級人民法院提起上訴。重慶五中院經(jīng)審理認為，根據(jù)職業(yè)病防治法和衛(wèi)生部職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法的規(guī)定，用人單位應(yīng)組織職工進行在崗和離崗的職業(yè)健康檢查，而煤業(yè)公司未組織王某進行在崗和離崗職業(yè)健康檢查，導(dǎo)致不能確定其患塵肺病和需要護理依賴的確切時間，且煤業(yè)公司系王某最后一個用人單位，則煤業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果，推定王某的主張成立。2011年3月22日，重慶五中院判決某煤業(yè)公司給付王某2002年10月至2009年12月的護理費33600元。
 
  【各方觀點】
  實踐中，用人單位由于各種原因，未組織職工進行離崗職業(yè)健康檢查的情況比較常見。對于職工離崗后，被診斷為職業(yè)病并享受工傷保險待遇，職工又向用人單位主張離崗至享受工傷保險待遇期間的工傷保險待遇的，人民法院是否應(yīng)當(dāng)支持，各方有不同觀點：
  王某：煤業(yè)公司作為用人單位，未組織職工進行在崗和離崗的職業(yè)健康檢查。實際上，王某自從2002年10月退休離崗之時就已經(jīng)患上職業(yè)病，并需要護理，系煤業(yè)公司未組織在崗和離崗的職業(yè)健康檢查，導(dǎo)致其離崗后一段時期內(nèi)未享受護理費的工傷保險待遇。故煤業(yè)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)王某2002年10月至2009年12月期間的護理費。
  煤業(yè)公司：2010年1月，王某經(jīng)重慶市永川區(qū)勞動鑒定委員會鑒定為傷殘四級，部分護理程度依賴，根據(jù)工傷保險條例的規(guī)定，此后王某的護理費由工傷保險基金按月支付，此前王某不應(yīng)當(dāng)享受護理費，煤業(yè)公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)王某2002年10月至2009年12月的護理費。
  部分職工：用人單位由于管理不規(guī)范，追求經(jīng)濟利益，逃避法律責(zé)任等原因，不組織職工進行上崗、在崗和離崗的職業(yè)健康檢查的情形十分普遍。該情形的普遍存在嚴重損害了職工的身體健康和經(jīng)濟利益，勞動行政機關(guān)等相關(guān)職能部門應(yīng)當(dāng)高度重視，采取切實措施懲戒有關(guān)單位，保障職工權(quán)益。
  有關(guān)學(xué)者：組織上崗、在崗和離崗的職業(yè)病健康檢查系用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)，用人單位未組織離崗職業(yè)健康檢查的問題相當(dāng)普遍，這些問題的凸顯，反映出對于職工職業(yè)健康的保護迫在眉睫。尤其是對于未組織離崗職業(yè)健康檢查的用人單位，應(yīng)當(dāng)明確其未履行法定義務(wù)的法律責(zé)任，要求用人單位承擔(dān)因此造成的不利后果，加重用人單位的違法成本，方能從源頭上控制和減少用人單位逃避法律責(zé)任的行為，切實保護職工權(quán)益。
  【法官回應(yīng)】
  未組織離崗職業(yè)健康檢查的用人單位應(yīng)承擔(dān)舉證妨礙的責(zé)任
  1.用人單位負有組織離崗職業(yè)健康檢查的法定義務(wù)
  根據(jù)《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第三十二條規(guī)定，對從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動者，用人單位應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定組織上崗前、在崗期間和離崗時的職業(yè)健康檢查，并將檢查結(jié)果如實告知勞動者。職業(yè)健康檢查費用由用人單位承擔(dān)。用人單位不得安排未經(jīng)上崗前職業(yè)健康檢查的勞動者從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)；不得安排有職業(yè)禁忌的勞動者從事其所禁忌的作業(yè)；對在職業(yè)健康檢查中發(fā)現(xiàn)有與所從事的職業(yè)相關(guān)的健康損害的勞動者，應(yīng)當(dāng)調(diào)離原工作崗位，并妥善安置；對未進行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。
  根據(jù)該規(guī)定，組織離崗時的職業(yè)健康檢查是用人單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，參與離崗時的職業(yè)健康檢查系職工應(yīng)享有的法定權(quán)利。同時，中華人民共和國衛(wèi)生部《職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法》第十一條規(guī)定，申請職業(yè)病診斷時應(yīng)當(dāng)提供：（一）職業(yè)史、既往史；（二）職業(yè)健康監(jiān)護檔案復(fù)印件；（三）職業(yè)健康檢查結(jié)果；（四）工作場所歷年職業(yè)病危害因素檢測、評價資料；（五）診斷機構(gòu)要求提供的其他必需的有關(guān)材料。用人單位和有關(guān)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照診斷機構(gòu)的要求，如實提供必要的資料。該規(guī)定表明，勞動者不能單獨申請職業(yè)病診斷，必須經(jīng)用人單位組織，或有用人單位的支持和配合才能完成?？梢?，用人單位負有組織職工進行離崗的職業(yè)健康檢查的義務(wù)，同時，職業(yè)病的診斷必須用人單位支持和配合方能完成。
  2.未組織離崗職業(yè)健康檢查的用人單位在職業(yè)病工傷保險糾紛中構(gòu)成舉證妨礙
  目前，我國的民事訴訟證據(jù)制度已初步確立了舉證妨礙規(guī)則。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定，“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”上述規(guī)定系舉證妨礙中的一種情形。實際上，司法實踐中，舉證妨礙的情形是多種多樣的，舉證妨礙是指對案件事實不負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，以故意或過失，使負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人無法舉證，導(dǎo)致待證事實無證據(jù)證明的行為。一般來看，舉證妨礙應(yīng)當(dāng)包括如下要件：第一，當(dāng)事人具有妨礙的行為，即當(dāng)事人以積極作為或消極不作為的方式，對他人的舉證行為造成客觀上的阻礙；第二，當(dāng)事人具有過錯，即當(dāng)事人對于舉證妨礙存在故意或者過失；第三，一般情況，舉證妨礙系當(dāng)事人在訴訟中實施的行為，但是，當(dāng)事人在訴訟發(fā)生前，就具有證據(jù)保存的義務(wù)，則不必要將行為的發(fā)生時間限定于訴訟中；第四，訟爭的事實真?zhèn)尾幻?，假設(shè)訟爭事實以現(xiàn)有證據(jù)可以查實，并未陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，那么舉證妨礙則沒有適用必要；第五，舉證妨礙與訟爭事實真?zhèn)尾幻鞔嬖谝蚬P(guān)系。
  根據(jù)本案情況，用人單位在職工離崗時，未組織職業(yè)健康檢查的行為已經(jīng)構(gòu)成了舉證妨礙，理由在于，首先，用人單位由于未組織職工進行職業(yè)健康檢查，職工又無法自行進行職業(yè)健康診斷，導(dǎo)致職工無法就其離職的職業(yè)健康狀況進行舉證，因此可以認定用人單位具有妨礙行為。其次，用人單位對于妨礙舉證的行為具有故意或過失，由于組織職業(yè)健康檢查系用人單位的法定義務(wù)，且并無證據(jù)表明用人單位未履行法定義務(wù)的原因系不可抗力等因素，因此，可以認定用人單位存在故意或過失。再次，由于在訴訟發(fā)生前，即職工離崗之時用人單位即負有組織職業(yè)健康檢查的義務(wù)，因此，行為發(fā)生的時間不必限定于訴訟期間。第四，本案中，職工離崗時的職工健康狀況，即是否患有職業(yè)病，是否需要護理依賴根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)確實無法查實。最后，用人單位未組織離崗職業(yè)健康檢查系導(dǎo)致職工離崗時的職業(yè)健康狀況這一案件事實無法查清的根本原因。
  3.用人單位應(yīng)對舉證妨礙行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任
  對于舉證妨礙行為，要求當(dāng)事人承擔(dān)法律責(zé)任的理由主要在于：第一，舉證妨礙的行為人違反了形成或保存證據(jù)的義務(wù)。行為人負有法定或者約定的，形成或保存證據(jù)義務(wù)之時，由于故意或者過失未存留證據(jù)的，系對法定義務(wù)或約定義務(wù)的違反，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。第二，舉證妨礙的行為人違反了誠實信用的原則。誠實信用原則系民法的帝王條款，對于他人舉證的妨礙系違反誠實信用原則，濫用權(quán)利的行為，因該行為獲取的利益系不正當(dāng)利益，不應(yīng)當(dāng)為行為人所享有。第三，舉證妨礙的行為人違反了訴訟義務(wù)。法院審理糾紛的前提是查明事實，對于知悉糾紛事實的當(dāng)事人，負有開示證據(jù)之義務(wù)，故舉證妨礙行為對發(fā)現(xiàn)事實造成妨礙，同時也導(dǎo)致訴訟遲延等不利后果，因此系不當(dāng)行為，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)不利后果。因此，舉證妨礙的行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此導(dǎo)致的不利后果，承擔(dān)舉證妨礙的法律責(zé)任。
  根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條的規(guī)定，“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”，從這一規(guī)定看，我國對于舉證妨礙設(shè)定的法律后果系行為人承擔(dān)推定主張成立的法律責(zé)任。就本案來看，用人單位并非持有職工離崗時職業(yè)健康檢查狀況的證據(jù)且無正當(dāng)理由拒不提供，而系用人單位未組織職工進行離崗的職業(yè)健康檢查，導(dǎo)致職工無法舉證，則本案不能直接適用上述證據(jù)規(guī)則之規(guī)定，但可以類推適用推定主張成立這一法律責(zé)任，由用人單位承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。且該用人單位又系該職工最后一個用人單位，職業(yè)病防治法第五十三條規(guī)定，勞動者被診斷患有職業(yè)病，但用人單位沒有依法參加工傷社會保險的，其醫(yī)療和生活保障由最后的用人單位承擔(dān)；最后的用人單位有證據(jù)證明該職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)病危害造成的，由先前的用人單位承擔(dān)。
  因此，對于未組織離崗職業(yè)健康檢查的用人單位，職工向其主張離崗至享受工傷保險待遇期間的工傷保險待遇的，用人單位應(yīng)承擔(dān)舉證妨礙的責(zé)任，推定職工的主張成立。